In dit artikel wordt de rechtspositie van de softwaregebruiker in een internationaal perspectief geplaatst. Daarbij wordt bekeken welke rechten de softwaregebruiker heeft wanneer hij op basis van een traditionele licentieovereenkomst gebruik maakt van de software. Er wordt in dit artikel vooral gekeken welke juridische risico’s een softwaregebruiker loopt op het moment dat zijn softwareleverancier, waarmee in dit artikel ook degene die de software heeft ontwikkeld wordt bedoeld, failliet gaat. Gekeken wordt naar de stand van zaken in Nederland, Duitsland, België en de Verenigde Staten. In de slotparagraaf van dit artikel wordt besproken hoe met de hulp van De IT-Jurist de rechtspositie van de Nederlandse softwaregebruiker verbeterd kan worden.

De rechtspositie van de softwaregebruiker in Nederland

Degene die in Nederland software ontwikkelt, krijgt op grond van de Auteurswet het exclusieve recht om de software te verveelvoudigen en openbaar te maken. Dit houdt in dat hij in beginsel de enige is die de software mag exploiteren. Het exploiteren van software vindt tegenwoordig in de meeste gevallen nog steeds plaats door ten behoeve van de softwaregebruiker een licentie te vestigen op het auteursrecht dat op de software rust. De softwaregebruiker wordt, na het akkoord gaan met de bepalingen van de hierbij horende licentieovereenkomst, licentienemer.

De softwaregebruiker krijgt in de Auteurswet een aantal minimumrechten toegekend. Zo heeft hij het recht om een reservekopie van de software te maken indien dat nodig is voor het beoogde gebruik. Ook mag hij onder bepaalde omstandigheden de software met behulp van reverse-engineeringmethoden decompileren. De minimumrechten zijn in de Auteurswet opgenomen omdat de wetgever daartoe is verplicht op grond van de Europese Softwarerichtlijn.

Na het afsluiten van een licentieovereenkomst, krijgt de softwaregebruiker in zijn algemeenheid slechts de beschikking over de bij de software horende objectcode. De objectcode is de voor de computers begrijpbare versie van de broncode. De broncode, die in de meeste gevallen niet aan de softwaregebruiker wordt verstrekt, is software zoals die met behulp van een programmeertaal is geschreven door de softwareleverancier. Bij de broncode hoort eveneens de documentatie die de softwareleverancier heeft opgesteld bij het ontwikkelen van de software, en ten slotte ook alle andere middelen die nodig zijn om met de broncode te kunnen werken.

Wanneer een (Nederlandse) softwareleverancier in staat van faillissement wordt gesteld, wordt een curator aangewezen die de vereffening van de boedel moet verzorgen. De curator heeft de plicht om de schuldeisers gelijk te behandelen wanneer zij geen wettelijke voorrangspositie hebben. Bij de invulling van deze plicht mag de curator de lopende overeenkomsten die een gefailleerde organisatie heeft afgesloten, wanpresteren. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het Nebula-arrest. Dergelijke overeenkomsten kunnen ook de licentieovereenkomsten zijn die een softwareleverancier heeft afgesloten met zijn softwaregebruikers. Wanneer een softwareleverancier failliet gaat, heeft de curator dus de mogelijkheid om de softwaregebruiker het gebruik van de software te ontzeggen.

De rechtspositie van de Nederlandse softwaregebruiker in het faillissement van zijn softwareleverancier is dus zwak. Bovendien kunnen de rechtsregels van het Nebula-arrest de goede werking van een software escrowregeling frustreren. Hoewel de curator de afgifte van de broncode niet tegen kan houden, bestaat voor hem in beginsel ook bij de aanwezigheid van een software escrowregeling de mogelijkheid om de licentieovereenkomst met een softwaregebruiker op te zeggen. Laatstgenoemde krijgt dan wel de beschikking over de broncode, maar mag de software zelf niet meer gebruiken. Gezien het feit dat softwaregebruikers in grote mate afhankelijk kunnen zijn van hun (bedrijfskritische) software, is het voor hen van belang om maatregelen te treffen. Overigens zijn er escrowovereeenkomst, die adequaat zijn aangepast op de gevolgen van het Nebula-arrest, waardoor een softwaregebruiker na de afgifte van de broncode de software gegarandeerd kan blijven gebruiken.

De rechtspositie van de softwaregebruiker in Duitsland

Net als in Nederland, krijgt een Duitse softwareleverancier een auteursrecht waarmee hij de software die hij heeft geschreven, kan exploiteren. De Duitse wetgever heeft net als de Nederlandse op grond van de verplichting daartoe in de Europese Softwarerichtlijn, de software gebruiker een aantal minimumrechten toegekend.

De wijze waarop de exploitatie in Duitsland vorm krijgt, verschilt echter enigszins met de situatie in Nederland. Het recht om de software te gebruiken, krijgt de softwaregebruiker aangeleverd in de vorm van een zogenaamd nutzungsrecht. Een nutzungsrecht is een absoluut recht. Dit houdt in dat de houder ervan in beginsel tegen over een ieder aanspraak kan maken op dat wat hem op grond van dat recht toekomt. De voorwaarden waaronder het nutzungsrecht aan de softwaregebruiker wordt verleend, worden doorgaans neergelegd in de licentieovereenkomst die de softwareleverancier en de softwaregebruiker tussen elkaar afsluiten.

Het absolute karakter van het nutzungsrecht geeft de Duitse softwaregebruiker een sterke rechtspositie in het faillissement van de softwareleverancier. De curator kan de licentieovereenkomst waarin het nutzungsrecht wordt verleend niet wanpresteren of opzeggen. Mits de softwaregebruiker zijn verplichtingen uit de licentieovereenkomst vervult, behoudt hij dus het recht om de software te gebruiken. Dat geldt ook voor de Nederlandse softwaregebruiker die de software van een Duitse softwareontwikkelaar betrekt, en deze mag gebruiken op een grond van een nutzungsrecht.

De rechtspositie van de softwaregebruiker in België

Ook in België verkrijgt een softwareleverancier een auteursrecht op de door hem ontwikkelde software. Dit auteursrecht vormt de basis voor de exploitatie van software door middel van licentieovereenkomsten. Omdat men in België ook gebonden is aan de bepalingen van de Europese Softwarerichtlijn, verkrijgt de softwaregebruiker aldaar dezelfde minimumrechten als de Nederlandse en Duitse softwaregebruiker.

De stand van zaken met betrekking tot de rechtspositie van de Belgische softwaregebruiker in het faillissement van de softwareleverancier is vergelijkbaar met de situatie in Nederland. De curator heeft op grond van de Belgische faillissementswet in beginsel de bevoegdheid om ervoor te kiezen om de overeenkomsten die de gefailleerde leverancier heeft gesloten niet meer uit te voeren. Dit geldt ook voor licentieovereenkomsten. Hierdoor loopt ook de Belgische softwaregebruiker het risico dat het recht om van de software gebruik te maken hem wordt ontnomen op het moment dat zijn softwareleverancier in staat van faillissement wordt gesteld.

De rechtspositie van de softwaregebruiker in de Verenigde Staten

Hoewel in de Verenigde Staten het octrooieren van software veel meer praktijk is dan in Europa, wordt de bescherming van software primair geregeld in het auteursrecht (copyright law). De softwareleverancier wordt, net als in de hierboven genoemde Europese landen het geval is, een automatisch een auteursrecht verstrekt wanneer hij software heeft geschreven. De registratie van zijn werk is dus geen noodzaak (meer) voor de verkrijging van het auteursrecht. De softwareleverancier exploiteert de software door ten behoeve van de softwaregebruiker een licentie te vestigen op het auteursrecht.

De Europese Softwarerichtlijn is in de Verenigde Staten niet van toepassing. De software gebruiker heeft daarom niet dezelfde minimumrechten als in Europa het geval is. De softwaregebruiker die slechts een licentie heeft verkregen, kan slechts aanspraak maken op het gebruik zoals dat is beschreven in het End User License Agreement (EULA). Dat is slechts anders wanneer de softwaregebruiker als ‘owner’ (eigenaar) van de software moet worden aangemerkt.

In een Amerikaans faillissement heeft de curator de mogelijkheid om lopende licentieovereenkomsten waarin de exploitatie van intellectueel eigendom wordt geregeld, op te zeggen. Tot zover is de situatie vergelijkbaar met die in Nederland. De Amerikaanse (nationale) wetgever heeft echter de problemen die hierdoor kunnen ontstaan voor degenen die op basis van een licentieovereenkomst gebruik maken van intellectueel eigendom, onderkend. In de Amerikaanse faillissementswet (de U.S. Bankruptcy Code) is daarom een bepaling opgenomen waarmee deze personen het recht krijgen om het gebruik voort te zetten. Ook de softwaregebruiker heeft de mogelijkheid om gebruik te maken van deze regeling. Wanneer hij dat doet, kan hij echter geen aanspraak maken op het vervullen van de actieve verplichtingen die zijn softwareleverancier op grond van de licentieovereenkomst heeft. Een voorbeeld hiervan is de verplichting om de software te onderhouden.

Uit bovenstaande teksten blijkt dat hoewel aan hem een aantal minimumrechten worden toegekend, de Nederlandse softwaregebruiker in beginsel geen sterke rechtspositie heeft in het faillissement van de softwareontwikkelaar. Zeker wanneer zijn positie wordt vergeleken met die van de Duitse en de Amerikaanse softwaregebruiker. De IT-Jurist adviseert daarom een deugdelijke software escrowregeling af te sluiten, waarmee de rechtspositie van de softwaregebruiker aanzienlijk verbeterd wordt. Aan de softwaregebruiker moet een licentiegarantie worden afgegeven, waarmee hij het recht op het gebruik van de software tegenover de curator kan handhaven.

Geraadpleegde relevante literatuur

Mr. E.D.C. Neppelenbroek, ‘De softwaregebruikslicentie bij de overdracht van het auteursrecht en in het faillissement van de licentiegever’, TvI 2011/25