De IT-wereld is onstuimig. Ondernemingen worden bij de vleet opgericht, maar er zijn ook veel bedrijven die failleren of anderszins ophouden met hun activiteiten. De bedrijfsbeëindiging van softwareontwikkelaars komt met regelmaat voor. In die gevallen stopt de softwareontwikkelaar met het onderhoud en de doorontwikkeling van de software, tenzij er een doorstart is of een partij de taken van de softwareontwikkelaar overneemt. De gebruikers hebben doorgaans niet de middelen in huis om zelf de continuïteit van de software te verzorgen, maar slechts een gebruiksrecht. Zij kunnen daarom bij de bedrijfsbeëindiging van hun softwareontwikkelaar in onzekerheid terecht komen.

Ook de continuïteit van het gebruik van de software kan door bedrijfsbeëindiging van de softwareontwikkelaar worden bedreigd. Dat is op lange termijn het geval, aangezien de software vanzelf veroudert en naar verloop van tijd niet meer voldoet aan de eisen van de gebruiker. Maar ook op korte termijn kan het gebruik van de software in het gedrang komen door bedrijfsbeëindiging. Het gebruiksrecht op de software kan namelijk onder bepaalde omstandigheden onder druk komen te staan. Uiteraard is het voor de gebruiker een stuk aangenamer wanneer hij de volledige zekerheid heeft dat hij ongestoord kan en mag doorwerken, ook als zijn softwareleverancier wegvalt.

Broncode-escrow

Om de gebruiker die zekerheid te geven, is in de jaren tachtig van de vorige eeuw broncode-escrow bedacht. In het kader van broncode-escrow, wordt door de softwareontwikkelaar ten behoeve van de softwaregebruiker een kopie van de broncode en de daarbij horende middelen (documentatie, hulpsoftware etc.) in bewaring gegeven bij een betrouwbare derde partij. Deze Trusted Third Party (TTP) geeft de broncode af aan de softwaregebruiker op het moment dat de softwareontwikkelaar door de beëindiging van zijn bedrijf niet meer de continuïteit van het gebruik en het onderhoud van de software kan leveren.

In de beginjaren was broncode-escrow passief. Dit betekende dat veel softwarebedrijven een digitale drager neerlegden bij de TTP, zonder dat werd gecontroleerd of op die drager iets stond en of dat wat er op stond, wel voldoende was om te zorgen voor continuïteit. In de situatie waarin de broncode werd afgegeven aan de gebruiker, bleek deze nogal eens niet actueel en/of onvolledig te zijn. Broncode-escrow werd daardoor steeds meer actief: gebruikers wensten de zekerheid dat de middelen die aan de TTP in bewaring werden gegeven, ook daadwerkelijk kunnen worden gebruikt voor continuïteit. Hiervoor moet de broncode gecontroleerd worden op zaken als volledigheid, actualiteit en werkzaamheid.

Zoals hierboven beschreven, zijn ook juridische aspecten van belang. Bovendien verandert de toestand van een broncode gedurende haar levensloop, zowel technisch als juridisch, voortdurend. Dat blijkt wel uit de beschrijving van de diverse gebeurtenissen in levensloop, die is opgenomen in de vorige hoofdstukken. Om goede continuïteit te bieden, dient een broncode-escrowregeling rekening te houden met alle relevante gebeurtenissen in de levensloop. Dat betekent dat gemaakte afspraken en maatregelen voortdurend op hun effectiviteit moeten worden gecontroleerd en indien nodig moeten herzien. Heden ten dagen is een goede broncode-escrowregeling daarom dynamisch van aard. Dit betekent dat de maatregelen die voorzien in de continuïteit van de gebruiker, worden genomen met inachtneming van de relevante gebeurtenissen in het verleden, heden en mogelijke toekomst van de softwarelevensloop.

Direct betrokkenen bij de bedrijfsbeëindiging van de softwareleverancier

De volgende partijen zijn betrokken bij de bedrijfsbeëindiging van de softwareleverancier en het verzorgen van de continuïteit van de softwaregebruiker:

1. De softwareontwikkelaar: de persoon waarvan bij zijn wegvallen het onderhoud en de doorontwikkeling en daarmee de continuïteit van het gebruik van een softwareproduct in gevaar komt.
2. De opvolgers van de softwareontwikkelaar: de partij die de rechten en plichten van de software ontwikkelaar overneemt. Dat kan een ander softwarehouse zijn, maar ook een curator of bewindvoerder.
3. De softwaregebruiker: de organisatie die de software gebruikt, en voor wie het de bedrijfsbeëindiging van de softwareontwikkelaar gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de organisatie.
4. IT-notaris: de notaris die gespecialiseerd is in het opzetten en beheren van continuïteitsregelingen die de nadelige gevolgen van bedrijfsbeëindiging van de softwareontwikkelaar voor de softwaregebruiker beperken.

Belang gebruikers

De gebruiker is voor de continuïteit van zijn bedrijfskritische programmatuur afhankelijk van zijn softwareontwikkelaar. De beëindiging van het bedrijf van laatstgenoemde kan die continuïteit in gevaar brengen. De gebruiker heeft dus een groot belang bij een broncode-escrowregeling waarmee de risico’s van bedrijfsbeëindiging van de softwareontwikkelaar worden beperkt. Een goede broncode-escrowregeling is dynamisch en houdt rekening met alle relevante omstandigheden uit de levensloop van een bedrijfskritisch softwareproduct. De gebruiker kan deze omstandigheden niet zelf in kaart brengen, en bovendien heeft hij daar binnen de verhouding met leverancier geen ruimte voor. Voor de gebruiker is het wenselijk dat hij ondersteund wordt bij het verzorgen van zijn continuïteit door een bekwame partij, die ook een betrouwbare partner is voor de softwareontwikkelaar. Met de regeling die in samenwerking met deze Trusted Third Party wordt opgezet, kan de gebruiker ervoor zorgen dat de continuïteit van zijn informatiesysteem niet afhankelijk is van het voortbestaan van zijn leverancier.

Verbanden in het kader van de softwarelevensloop

Bij het voorkomen van de continuïteitsproblemen die het gevolg kunnen zijn van de bedrijfsbeëindiging moet rekening worden gehouden met de relevante technische, juridische en bedrijfseconomisch gebeurtenissen binnen de softwarelevensloop. Op de volgende gebeurtenissen moet in het kader van dynamische broncode-escrow worden gelet:

1. Ontwikkeling software: de wijze waarop de software tot stand is gekomen is van belang voor de overdraagbaarheid ervan. Onder andere de gekozen ontwikkelmethode, de wijze waarop het proces is gedocumenteerd en de samenstelling van het ontwikkelteam, zijn daarom bepalend voor het succes van broncode-escrow op het moment dat bedrijfsbeëindiging van de softwareleverancier plaatsvindt.
2. Beheer eigendom, pandrecht op en overdracht van intellectuele eigendomsrechten: wanneer er sprake is van bedrijfsbeëindiging van de softwareleverancier, is de status van de (intellectuele) eigendomsrechten essentieel. Voor wat betreft broncode-escrow geldt hetzelfde. Bekeken moet worden waar het intellectueel eigendom ligt, zodat toestemming kan worden verkregen van de rechthebbende partij. Wanneer dat niet gebeurt, bestaat het risico dat afgifte van de broncode bij bedrijfsbeëindiging wordt geblokkeerd.

Betrokkenheid IT-notaris

De notaris is van huis uit gewend om te denken in termen van levenslopen, zowel van natuurlijke personen als van rechtspersonen. Hij maakt testamenten, richt ondernemingen op en is betrokken bij de overdracht van goederen. De IT-notaris, die gespecialiseerd is op het vlak van informatietechnologie en recht, beheert de levensloop van software. Dan gaat het om de levensloop onderneming van de softwareleverancier, de softwarebroncodes die hij heeft ontwikkeld en het verzorgen van de continuïteit van de softwaregebruiker. Dat laatste is van belang voor de nadelige gevolgen die de beëindiging van de onderneming van de softwareleverancier kan hebben voor de continuïteitspositie van de softwaregebruiker.

Vanuit zijn wettelijke onafhankelijkheidspositie als TTP en zijn specialistische IT-juridische kennis is de IT-notaris bij uitstek geschikt om oplossingen te bieden voor het wegnemen van die gevolgen. De dynamische broncode-escrowregeling van de IT-notaris houdt rekening met alle relevante onderdelen van de softwarelevensloop. Deze worden actief door de IT-notaris geregistreerd, waardoor de maatregelen ten behoeve van continuïteit zijn afgestemd op de technische en juridische eigenschappen die een bepaald softwareproduct heeft. De escrowoplossingen van de IT-notaris waarborgen de continuïteit van de gebruiker, maar laten daarbij ook de ruimte voor de leverancier of zijn rechtsopvolgers om na bedrijfsbeëindiging, een doorstart te maken met de onderneming en het onderhouden en doorontwikkelen van de software. Zo blijft ook de continuïteitspositie van de softwareleverancier gewaarborgd.

De IT-Jurist werkt samen met IT-notarissen op het gebied van escrowoplossingen. Wilt u daar meer over weten, neemt u dan contact met ons op.