Indien een softwarehouse een investering wil doen in haar product en daarvoor geld wil lenen van een bank of andere investeerder, zal deze bank graag zekerheid willen over de voldoening van haar vordering. Het komt daarom geregeld voor dat een softwarehouse haar software en het daarop rustende auteursrecht in onderpand geeft. Wanneer het softwarehouse haar verplichting tot terugbetalen van de lening van de bank niet nakomt, kan de bank op grond van de pandakte de software te gelde maken en zorgen voor de voldoening van de vordering.

Voor de geldigheid van de verpanding van een auteursrecht op software is het niet noodzakelijk dat tevens een gegevensdrager met daarop de betreffende software wordt overhandigd. Als het object voor verpanding vatbaar is, dan is een belangrijkste eis dat het object voldoende bepaalbaar is. Daarvoor is een omschrijving van de software in de pandakte juridisch gezien voldoende.

Zonder de beschikking over een gegevensdrager met een werkende broncode, is het voor de pandhouder echter moeilijk of onmogelijk om de software te gelde te maken (“executie”). Voor een pandhouder is het daarom wenselijk om bij verpanding van auteursrechten, ook de software en nieuwe versies daarvan feitelijk in handen te hebben (“vuistpand”). Het is namelijk maar de vraag of hij bij executie van de vordering de software nog kan opvragen bij het softwarehouse. In het geval van een faillissement bijvoorbeeld, zal hij de medewerking moeten krijgen van een curator.

Aan de andere kant kan dit bezwaarlijk zijn voor het softwarehouse, omdat het de controle over zijn broncode verliest. Een tussenweg is dan dat de broncode bij een Trusted Third Party, bijvoorbeeld een IT-notaris, wordt neergelegd die de broncode pas aan de bank geeft bij executie.

In beide situaties zal de pandhouder de zekerheid willen dat de software waarover hij mag beschikken na executie, daadwerkelijk van waarde is. Dat betekent allereerst dat hij de zekerheid wil dat het pandrecht is gevestigd door de auteursrechthebbende op – dus feitelijk de eigenaar van – de software. Niet zelden blijkt dat het auteursrecht op software niet of niet volledig bij het softwarehouse ligt, bijvoorbeeld omdat de software modules van derden bevat. De bank moet dus een onderzoek doen naar de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever.

Ten tweede zal de bank moeten (laten) onderzoeken of de gegevensdrager werkzame software bevat. De verpande broncode moet compleet en actueel zijn. Bovendien moet de documentatie rond de software in orde zijn, zodat er door een andere partij dan het softwarehouse exploitatie, onderhoud en doorontwikkeling van de software kan worden uitgevoerd.

Ten slotte dient de software te worden getaxeerd. Verpanding van de software is vaak slechts een onderdeel van de afspraken. De bank zal willen kijken naar de cijfers (bijvoorbeeld aantal licentienemers) van het softwarehouse en de kwaliteit van zijn programmeerwerk.

Zodra het pandrecht is gevestigd, kan de softwareleverancier het auteursrecht op de software niet zonder de toestemming van de pandhouder verkopen of daarop andere beperkte rechten vestigen. Ook hij moet dus goed weten wat hij doet.

Concluderend kan worden gesteld, dat het heel goed mogelijk is om een pandrecht te vestigen op software. Om daadwerkelijk iets aan het pandrecht te hebben, dient een investeerder wel een aantal maatregelen te treffen. De IT-Jurist heeft hier voor de juridische en de informatietechnologische kennis in huis en helpt u graag verder.