Bij elke contractuele relatie gaan partijen verplichtingen met elkaar aan. Dat is niet anders bij IT-contracten. Aan de ene kant heb je de softwareontwikkelaar, die binnen een bepaalde termijn een softwareprogramma moet opleveren en vaak onderhoud moet uitvoeren, terwijl aan de andere kant de afnemer hiervoor betaalt. Als één van deze partijen zijn verplichtingen niet, te laat of maar deels nakomt, kan de andere partij hierdoor schade lijden. In deze blog gaan we in op de vraag wanneer niet-nakoming kan leiden tot schadevergoeding.

Niet nakomen wil zeggen dat een partij op één of meerdere punten niet voldoet aan de inhoud van een verbintenis: het is een neutraal en feitelijk begrip. Tekortkoming gaat een stapje verder: bij tekortkomen is er sprake van niet nakomen, terwijl dat wel kan worden geëist door de wederpartij. Of sprake is van een tekortkoming is niet altijd even duidelijk: als ik tien laptops bestel en ik krijg er maar negen, is er overduidelijk tekortgeschoten. Dit ligt bij veel IT-contracten wel anders: dit zijn vaak langdurige relaties met algemene en functionele opleverspecificaties, die bovendien tijdens het project vaak en soms zelfs meerdere keren worden aangepast. Over de vraag of een SaaS-oplossing naar behoren functioneert, kan verschillend gedacht worden.

In het Burgerlijk Wetboek staan de verschillende mogelijkheden opgenoemd, die je hebt als jouw wederpartij tekortkomt inzake een contractuele verplichting. Zo’n tekortkoming wordt ook wel wanprestatie genoemd. Wanprestatie kan op verschillende manieren plaatsvinden:

• Algehele niet-nakoming: een softwareontwikkelaar levert bepaalde afgestemde functionaliteiten niet of een softwareafnemer betaalt een factuur niet.
• Niet tijdige nakoming: opleveringtermijnen worden voor de softwareleverancier niet gehaald. 
• Onvolledige nakoming: een factuur wordt deel betaald of bepaalde afgesproken service levels worden niet gehaald, waarbij de software wel beschikbaar is maar te traag werkt of gemelde problemen niet adequaat opgelost worden.

De schuldeiser moet zien te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming. In het kader van softwarecontracten is het verstandig heldere en meetbare afspraken te maken over wat wanneer opgeleverd moet worden. Vooraf afgesproken evaluatiemomenten en duidelijk uitgeschreven acceptatie-, klachten- en escalatieprocedures kunnen veel onduidelijk en discussie achteraf voorkomen.

Toerekenbaarheid en overmacht

Artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek zegt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting een grond is voor schadevergoeding: de niet-nakomende partij is dus verplicht de ontstane schade bij zijn wederpartij te vergoeden. De belangrijke uitzondering hierop is als de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.

Toerekenbaar houdt in dat de wanprestatie aan de schuld van de niet-nakomende partij te wijten is: deze had de tekortkoming redelijkerwijs kunnen of moeten voorkomen. Let wel op dat er ook tekortkomingen zijn, die niet per se aan de schuld van de niet-nakomende partij te wijten zijn, maar wel voor zijn risico komen. Als de wanprestatie daarentegen niet toerekenbaar is – vaker aangeduid met de term overmacht – dan is de niet-nakomende partij niet schadeplichtig.

Het is aan de niet-nakomende partij om te bewijzen dat een tekortkoming niet toerekenbaar is. Daarom is het verstandig om hierover in je contract duidelijk afspraken te maken, door bijvoorbeeld overeen te komen welke situaties wel en welke situaties niet als overmacht gezien moeten worden.

Extra eisen voor schadevergoeding

Als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, betekent dit echter nog niet dat gelijk een schadevergoeding kan worden ingesteld. Ten eerste moet er natuurlijk ook schade zijn geleden door de wanprestatie, welke schade het directe gevolg moet zijn van de wanprestatie.

Daarnaast moet de niet-nagekomen verplichting ook daadwerkelijk opeisbaar zijn: als mijn ontwikkelaar op een bepaalde datum een update moet doorvoeren, kan ik hem pas aanspreken als de update na die datum nog niet is doorgevoerd. In drie uitzonderingssituaties hoeft een verplichting daarentegen niet opeisbaar te zijn om schadevergoeding (of andere juridische maatregelen) in te zetten:

1. Als vaststaat dat niet zonder (gedeeltelijke en/of tijdelijke) tekortkoming nagekomen kan worden. Let wel op dat dit bij IT-projecten niet altijd makkelijk te zeggen is: twijfel aan een goede afloop is niet voldoende en vaak bezit je als afnemer niet over de deskundigheid om te bepalen dat tekort geschoten gaat worden. Bovendien zijn IT-projecten meestal zo lang dat correcte nakoming binnen deze termijn altijd mogelijk zal zijn.
2. Als je uit een expliciete mededeling van jouw wederpartij moet afleiden dat hij tekort zal schieten. Hieronder valt het weigeren van nakoming, maar ook het alleen nakomen onder voorwaarden, die anders zijn dan eerder overeengekomen. Halverwege de spelregels veranderen is natuurlijk niet toegestaan. De mededeling mag verder niet gedaan zijn in een opwelling en moet direct van jouw wederpartij aan jou gericht zijn: hier via via achter komen is niet voldoende.
3. Als je gegronde vrees voor niet-nakoming hebt én jouw wederpartij zich niet bereid tot nakomen verklaard (of niet reageert) op een schriftelijke aanmaning, waarin je hem vraagt of hij zich binnen redelijke termijn bereid zal verklaren tot nakoming.

Ten slotte is voor een succesvol beroep op wanprestatie vereist dat de niet-nakomende partij in verzuim verkeert. Grof gezegd verkeert iemand in verzuim als deze op de tekortkoming is gewezen en niet alsnog is nagekomen. Er gelden specifieke regels voor verzuim en er zijn ook belangrijke uitzonderingen. Het is een complex juridisch onderwerp, waarbij verkeerd handelen gevolgen kan hebben voor je vorderingsmogelijkheden. Laat je daarom hierover vooraf goed informeren.

Mogelijkheden bij wanprestatie

Voor een schuldeiser staan er verschillende mogelijkheden open om een oplossing te vinden voor de wanprestatie van jouw contractuele wederpartij.

In de eerste plaats heb je recht op nakoming: de niet-nakomende partij moet alsnog doen wat afgesproken is. Voor een vordering tot nakoming is alleen vereist dat je de vordering opeisbaar is: toerekenbaarheid en verzuim zijn hiervoor geen vereisten. Naast nakoming kan er een aanvullende schadevergoeding worden gevorderd voor de schade, die is veroorzaakt door de wanprestatie. Het is ook mogelijk om in plaats van nakoming alleen vervangende schadevergoeding te vorderen. Voor het vorderen van schadevergoeding zijn toerekenbaarheid en verzuim overigens in principe wel vereist. Let wel op dat het niet altijd even gemakkelijk is om aan te tonen dat jouw schade is veroorzaakt door de wanprestatie en hoe hoog deze schade is, als jouw schade al niet contractueel is uitgesloten.

In plaats van nakoming kan je er ook voor kiezen om de overeenkomst te ontbinden. Als je de overeenkomst wilt ontbinden, is daarvoor in principe verzuim vereist. Ontbinding kan naast of in plaats van schadevergoeding worden ingezet. Bij ontbinding komen nog niet uitgevoerde verplichtingen te vervallen en zijn beide partijen verplicht om alle verrichte prestaties ongedaan te maken. Bij de levering van hardware of de koop van standaardsoftware is dat praktisch uitvoerbaar, maar bij veel soorten dienstverlening is dit anders. Hoe maak je bijvoorbeeld verrichte IT-consultancy of geleverde supportdiensten ongedaan? De wet heeft hiervoor gelukkig een oplossing en zegt dat voor dit soort prestaties een vergoeding moet worden betaald. Je hoeft overigens je overeenkomst niet geheel te ontbinden: je kan er ook voor kiezen deze gedeeltelijk te ontbinden, waardoor het gedeelte waarover je het wel eens bent met je wederpartij blijft bestaan.

Een minder vergaande optie is het opschorten van de eigen verplichtingen. Op het moment dat jouw wederpartij niet nakomt, kan je ervoor kiezen om je eigen verplichtingen uit te stellen totdat wel is nagekomen. Verzuim is hiervoor geen vereiste. Zo zal een softwareafnemer facturen niet betalen als deze van mening is als er sprake is van wanprestatie: deze afnemer hoeft niet eerst de leverancier in gebreke te stellen. Opschorting is echter niet altijd mogelijk. Als je wederpartij bijvoorbeeld helemaal niet meer kan nakomen, is opschorting niet altijd toegestaan. Ga dus niet zomaar over tot opschorting van je eigen verplichtingen.

Let wel op de specifieke contractuele afspraken. De mogelijke vormen en omvang van aansprakelijkheid komen in de regel uitgebreid in (IT-)contracten aan bod net zoals de mogelijkheden voor ontbinding en opschorting. De mogelijkheden hiertoe worden dan uitgesloten, beperkt of verruimd. Contractuele afspraken hebben dan voorrang op de wettelijke regels, waardoor opschorting of ontbinding in een bepaalde situatie toch niet mogelijk is.

Advies of hulp nodig?

Denk je dat jouw wederpartij toerekenbaar is tekortgekomen in zijn contractuele verplichtingen? Of wil je contractueel afspraken maken om de mogelijkheden tot schadevergoeding, ontbinding of opschorting te beperken? Wij kunnen helpen met het beoordelen van jouw contractuele verplichtingen, het adviseren op het gebied van schadevorderingen en het opstellen van nieuwe overeenkomsten. Heb je interesse in advies over deze materie of wil je meer weten over onze werkwijze? Neem dan gerust contact op.