De bescherming van software is hoofdzakelijk geregeld in de wetgeving waarin het auteursrecht is neergelegd. Naast de auteursrechtelijke bescherming bestaat echter ook de behoefte aan octrooirechtelijke bescherming van computerprogramma’s. Dergelijke bescherming sluit volgens voorstanders vaak beter aan op het technische karakter van software en bevordert volgens hen de innovatie in de branche. Het is daarom in een aantal gevallen mogelijk om via het octrooirecht bescherming van software te krijgen. In dit artikel wordt bekeken op welke manier de huidige bescherming van computerprogramma’s is ingekleed en wat de impact is van het verlenen van een octrooirecht aan een softwareontwikkelaar. Ook wordt ingegaan op de voor en nadelen van softwareoctrooien en de pogingen die de wetgever heeft ondernomen om duidelijkheid te scheppen op dit gebied.

Auteursrechtelijke bescherming

Software wordt beschermd door de Auteurswet. Voor het ontstaan van auteursrecht is vereist dat het werk ‘een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt’. Er moet dus in elk geval sprake zijn van een enige mate van creativiteit. Artikel 10 lid 1 Aw bevat een opsomming van categorieën van werken waarop men het auteursrecht kan verkrijgen. In 1994 heeft de wetgever, ter voldoening aan de Europese richtlijn betreffende de bescherming van computerprogramma’s, een categorie toegevoegd; computerprogramma’s (sub 12°). Het artikel beschermt echter alleen de concrete uitdrukkingsvorm van het computerprogramma (en niet de ideeën en beginselen die aan de software ten grondslag liggen). Een derde mag software ontwikkelen die dezelfde functie verricht als auteursrechtelijk beschermde software, mits de beide computerprogramma’s niet dezelfde broncode hebben. Toevallige gelijkenis is niet inbreukmakend (bij dezelfde broncode is hier geen sprake van). Software wordt dus door auteursrecht beschermd, maar die bescherming houdt niet veel meer in dan bescherming tegen het één op één kopiëren. Ook ontstaat het auteursrecht als het ware vanzelf: een registratie of aanvrage is geen vereiste voor het doen ontstaan van auteursrechtelijke bescherming.

Voorstanders van softwareoctrooien laten geen kans onbenut om er op te wijzen dat enkel auteursrechtelijke bescherming van software onvoldoende is. Zij baseren deze redenering op de verschillen in de ‘technische beschermingsomvang’. Een octrooi beschermt immers een nieuw technisch effect. De auteursrechtelijke bescherming ziet daar zoals gezegd niet op. Mag er echter wel een octrooi verleend worden op software?

Wetgeving

In Nederland wordt de belangrijkste regelgeving omtrent octrooien gevormd door de Rijksoctrooiwet 1995 (ROW) en het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (Europees Octrooiverdrag, EOV). De ROW bevat de regels voor het aanvragen en verlenen van nationale octrooien. De inhoud van de wet komt grotendeels overeen met die van het EOV. Het EOV regelt, zoals de naam van het verdrag reeds doet vermoeden, de octrooirechtelijke bescherming van uitvindingen die in meerdere Europese landen.

Een octrooiaanvrage kan, onder aanwijzing van de staten waar men bescherming wenst te krijgen, ingediend worden bij het Europees Octrooibureau (EOB). Indien het EOB een octrooi verleent valt dit octrooi uiteen in een bundel nationale octrooien, en niet in één gemeenschapsoctrooi. De Europese wetgever heeft tot nu toe immers nog gefaald om een systeem op te zetten waarmee gemeenschapswijde bescherming kan worden verkregen. Het definitieve oordeel omtrent de rechtmatigheid van de toegekende bescherming wordt daarom nog steeds gevormd door de verschillende nationale rechters van de bij het EOV aangesloten staten. Het EOB toetst de octrooiaanvragen aan het EOV en de daarvan afgeleide Guidelines. In artikel 52 EOV staat vermeld wat octrooieerbare uitvindingen zijn. In artikel 52 lid 2 sub c (vgl. artikel 2 lid 2 sub c ROW) worden computerprogramma’s uitgesloten van octrooibescherming. Dit lijkt vrij duidelijk, maar toch hebben octrooiverlenende instanties de uitzondering weten te omzeilen.

Interpretatie van wetgeving

Op grond van artikel 52 lid 2 sub c EOV lijken computerprogramma’s dus uitgezonderd van octrooirechtelijke bescherming. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de uitzondering echter van toepassing verklaart op computerprogramma’s als zodanig. Uit de jurisprudentie van het EOB kan worden opgemaakt dat computerprogramma’s ‘als product’ octrooieerbaar zijn, mits er sprake is van een technisch effect dat met de software wordt gerealiseerd. Het technisch effect moet uitstijgen boven de gewone fysieke interactie tussen een programma (software) en de computer (hardware) waarop de software draait. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan software waarmee hetzelfde kan wordt bereikt als met nieuwe hardware. Dit is onder andere het geval wanneer door middel van een softwarematige oplossing de prestaties van een apparaat worden verbeterd. Er wordt dus gekeken naar hetgeen de software bewerkstelligt.

De uitsluitingsgrond van artikel 52 lid 2 sub c EOV met betrekking tot computerprogramma’s is dus door het EOB vergaand weggeredeneerd. Natuurlijk moet software, om voor bescherming in aanmerking te komen, ook nog voldoen aan de overige vereisten voor bescherming. Een softwaregerelateerde uitvinding dient daarom bijvoorbeeld zo expliciet mogelijk technisch geformuleerd te worden.

Europese Richtlijn

Het standpunt van het EOB dient enigszins gerelativeerd te worden daar zij geen rechtelijke instantie is. Hoewel van de uitspraken van een groot en invloedrijk lichaam als het EOB een sterke reflexwerking uitgaat wordt er op nationaal niveau nog steeds verschillend beslist. Dit brengt een grote mate van rechtsonzekerheid met zich mee. Het is niet duidelijk wanneer software wel en niet kan worden geoctrooieerd.

De Europese Raad heeft een aantal jaren geleden voorgesteld om door middel van een richtlijn dit probleem op te lossen. Het voorstel komt er op neer dat octrooiëring van software waarmee een bijdrage aan de stand van de techniek wordt gerealiseerd mogelijk wordt gemaakt. Octrooiëring van software zou hiermee een wettelijke basis krijgen, wat op termijn zou moeten zorgen voor meer duidelijkheid. Het voorstel is echter door het Europees Parlement naar de prullenbak verwezen. Dit omdat er ook nadelen kleven aan de octrooirechtelijke bescherming van software.

Waarom octrooirechtelijke bescherming van software?

Octrooibescherming heeft enkele voordelen ten opzichte van auteursrecht: het octrooirecht beschermt de gehele uitvindingsgedachte (mits correct verwoord in de octrooiconclusies), terwijl het auteursrecht onderscheid maakt tussen auteursrechtelijk onbeschermde ideeën en auteursrechtelijk wél beschermde vormgeving. Wanneer er sprake is van een softwaregerelateerde uitvinding houdt dit in dat een octrooihouder ook kan optreden tegen software die niet letterlijk onder de tekst van het octrooi valt, maar waarmee wel hetzelfde resultaat wordt bereikt. De technische beschermingsomvang van het octrooirecht gaat dus verder en zou in zoverre iets kunnen betekenen naast het auteursrecht.

Naast de verdergaande beschermingsomvang van het octrooirecht, is een ander voordeel dat het octrooi in het openbare octrooiregister gepubliceerd wordt. Daardoor heeft de octrooihouder het schriftelijke bewijs dat zijn (software)uitvinding vanaf een bepaalde datum beschermd is. Auteursrechtelijke bescherming kent echter een aantal (praktische) voordelen ten opzichte van octrooirechtelijke bescherming:

• auteursrecht is gratis
• auteursrecht kent een langere beschermingstermijn (70 jaar)
• auteursrecht ontstaat door creatie (vormloos)

Elk voordeel heeft zijn nadeel. Zo ook het vormloos ontstaan van het auteursrecht: nergens wordt een register bijgehouden dat uitsluitsel geeft wie auteursrechthebbende is. Handhaving van het octrooirecht kan voor de octrooihouder een stuk eenvoudiger zijn dan voor de auteursrechthebbende. Het octrooirecht wordt gezien als een sterker recht dan het auteursrecht, reden waarom men voor de bescherming van software zijn toevlucht zoekt in octrooirechtelijke bescherming.

Gevolgen octrooirechtelijke bescherming

Wat zijn de gevolgen indien software onder de bescherming van het octrooirecht wordt gebracht? Octrooien zijn bedoeld om innovatie te stimuleren. Het toestaan van octrooien op software zou de innovatie dus ten goede moeten komen. Niet iedereen is overtuigd van het voorgespiegelde positieve effect op de ontwikkeling van de Europese softwaresector. Veel innovatie is namelijk afkomstig van het MKB. Het verkrijgen van een octrooirecht gaat in de regel gepaard met hoge kosten en complexe procedures. Voor de grote softwarebedrijven levert dat geen problemen op, maar voor het MKB is de drempel vaak te hoog. Het is dus maar zeer de vraag of het doel van het octrooirecht (het stimuleren van innovatie) zou worden gerealiseerd met het richtlijnvoorstel van de Europese wetgever.

Een veel gehoord argument dat voor het toestaan van octrooien op software zou pleiten, is daarnaast verbetering van de concurrentiepositie van Europa ten opzichte van de VS en Azië. Europese bedrijven zouden zich beter kunnen meten met grote buitenlandse bedrijven indien men in Europa een softwareoctrooi kan krijgen. Niets is echter minder waar. Het octrooirecht maakt geen onderscheid in land van herkomst. Als Europese bedrijven softwareoctrooien in bijvoorbeeld de VS willen verkrijgen, kunnen zij dit doen wanneer zij dat willen. Die mogelijkheid heeft absoluut niets met de octrooieerbaarheid of de niet-octrooieerbaarheid van software in Europa te maken. Wanneer (grote) Amerikaanse softwarebedrijven echter octrooien in Europa kunnen zij deze gebruiken tegen hun Europese concurrenten, die meestal middelgrote- of kleine bedrijven zijn. De concurrentiepositie van Europa zou daarmee juist kunnen verslechteren.

Deze argumenten hebben ervoor gezorgd dat er een enorme lobby is gevoerd tegen het richtlijnvoorstel. Het Europees Parlement is voor deze lobby gezwicht en heeft daarom niet met het voorstel ingestemd. Het is dus nog steeds zo dat op nationaal niveau de daadwerkelijke beschermingsomvang van een door het EOB verleend softwareoctrooi wordt bepaald. Het vermoeden is dat deze situatie zal veranderen wanneer er vanuit Europa wetgeving komt waarmee het aanvragen van een gemeenschapsoctrooi mogelijk wordt. Op dat moment wordt de reikwijdte van de regelgeving eenduidig door een supranationale rechterlijke instantie bepaald.

De IT-Jurist

Octrooirechtelijke bescherming verkrijgt men op basis van een octrooirecht. Dit recht wordt verleend door een hiertoe bevoegde instantie. Het recht moet met andere woorden dus worden aangevraagd. Ook degene die een softwareoctrooi wenst zal daarom een aanvraagprocedure moeten doorlopen. Het is niet altijd eenvoudig om aan te tonen dat software voldoet aan de uitvindingseis. De IT-Jurist kan hierbij een begeleidende rol spelen. Daaraan voorafgaand echter kan hij ook zijn advies geven over de kansen die een aanvraag heeft en over de kosten en (het daadwerkelijke nut van de) voordelen die aan de octrooirechtelijke bescherming verbonden zijn.