In de wereld van IT-contracten – of het nu gaat om softwareontwikkeling of het afnemen van clouddiensten, van IT-consultancy of van support- en onderhoud – zijn de afspraken over wat onder welke omstandigheden geleverd moet worden van essentieel belang. Maar wat als een leverancier of afnemer zich niet aan de afspraken houdt en er sprake is van wanprestatie? Kan je dan zomaar schadevergoeding eisen en de overeenkomst ontbinden? In onze vorige blog hebben we uitgebreid stilgestaan bij niet-nakoming en wanprestatie. In deze blog gaan we verder in op het fenomeen verzuim en welke rol dit speelt bij het vorderen van schadevergoeding en ontbinding.

Wat is verzuim?

Er is sprake van verzuim als een contractspartij haar verplichtingen niet nakomt en haar een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen. Zo heeft deze een tweede kans gekregen om te voorkomen dat de wederpartij de overeenkomst ontbindt en/of schadevergoeding eist. Zonder verzuim kan er in principe geen schadevergoeding voor wanprestatie worden gevorderd op grond van artikel 6:74 van het BW of kan de overeenkomst niet op basis van artikel 6:265 BW buitenrechtelijk ontbonden worden: het is als het ware een drempel voor verdere juridische stappen.

Ingebrekestelling

Als je wilt dat er sprake is van verzuim (of beter gezegd: je wederpartij in verzuim verkeert), is de hoofdregel dat je haar eerst een ingebrekestelling stuurt. Dit is een schriftelijke aanmaning waarin je jouw wederpartij een redelijke termijn geeft om alsnog op de afgesproken manier te presteren. Je niet-nakomende wederpartij moet wel weten wat van haar geëist wordt en om welke reden. Je moet in de aanmaning daarom gedetailleerd aangeven op welke manier jouw wederpartij is tekortgeschoten: als je alleen zegt dat er sprake is van wanprestatie en eist dat er correct wordt nagekomen, is dat meestal niet voldoende.

Daarnaast is het erg belangrijk dat je jouw wederpartij daadwerkelijk verzoekt om binnen de gestelde termijn alsnog na te komen. Wij zien helaas te vaak dat in een ingebrekestelling alleen een uitnodiging tot een gesprek staat, maar geen termijn voor nakoming. Hoewel je natuurlijk graag in gesprek blijft met je wederpartij, levert dit geen geldige ingebrekestelling op. Ten slotte moet je ook duidelijk aangeven dat je wederpartij bij het uitblijven van nakoming binnen de gestelde termijn in verzuim gaat verkeren en wat de gevolgen daarvan zijn (bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor schade). Wij raden dan ook zeer aan om je ingebrekestelling door een juridisch professional te laten opstellen.

Nu duidelijk is wat verzuim is en welke rol de ingebrekestelling hierin speelt, gaan we in op de belangrijke uitzonderingen op de regel dat verzuim (en een ingebrekestelling) nodig zijn voordat je schadevergoeding kan vorderen.

Geen verzuim nodig

De eerste belangrijke uitzondering staat in artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek en ziet op de gevallen dat er überhaupt geen verzuim nodig is (en dus ook geen ingebrekestelling). Als er namelijk sprake is van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de overeenkomst, is voor wanprestatie (en dus juridische stappen) geen verzuim vereist. Als het voor jouw wederpartij onmogelijk is haar verplichtingen na te komen, heeft het bieden van een hersteltermijn immers heel weinig nut. De tekortkoming kan niet meer worden hersteld.

Blijvende onmogelijkheid

Maar wanneer is er dan sprake van een blijvende onmogelijkheid? Het bekende voorbeeld is het unieke kunstwerk dat tijdens de levering verloren gaat. Het is duidelijk dat nakoming – levering van het kunstwerk – dan blijvend onmogelijk is. Een ander voorbeeld is de levering van een trouwjurk: als dat pas mogelijk is na het huwelijk, dan is er ook sprake van blijvende onmogelijkheid (ook al kan de jurk nog na de bruiloft geleverd worden). Bij IT-projecten is dat een stuk lastiger: deze nemen meestal lange tijd in beslag, waardoor een leverancier altijd wel de mogelijkheid heeft om alsnog correct na te komen. Ook is het voor een afnemer lastig in te schatten of een project de goede kant op gaat: deze expertise heb je meestal niet in huis.  

Bij voortdurende verplichtingen kan er ook sprake zijn van blijvende onmogelijkheid: hoewel verplichtingen in de toekomst alsnog nagekomen kunnen worden, kunnen tekortkomingen in het verleden niet meer ongedaan gemaakt worden. Voor de niet-nagekomen verplichtingen in het verleden is daarom het vorderen van schadevergoeding mogelijk zonder dat sprake moet zijn van verzuim. Ditzelfde geldt ook voor verplichten die een ‘niet-doen’ inhouden: als een geheimhoudingsclausule wordt overtreden en vertrouwelijke informatie openbaar gemaakt wordt, kan de verplichting (het niet openbaar maken van deze informatie) niet hersteld worden.

Verzuim zonder ingebrekestelling

De tweede uitzondering ziet op gevallen waarin wel verzuim is vereist (dus nakoming is nog mogelijk), maar geen ingebrekestelling gestuurd hoeft te worden. Je niet-nakomende wederpartij is van rechtswege (of minder juridisch: automatisch) in verzuim. Deze uitzondering is in vier categorieën op te delen.

Categorie 1: fatale termijn

Als een afgesproken termijn niet wordt gehaald, dan verkeert de niet-nakomende partij na verstrijken van deze termijn in verzuim: het geven van een extra hersteltermijn is niet nodig. Let wel op dat je ook daadwerkelijk daad bij woord voegt: als je steeds akkoord gaat met verder uitstel of ondanks het verstrijken van de fatale termijn nog wilt praten over verder uitvoering van de overeenkomst, kan je zo van het fatale karakter van een termijn ontnemen. Dan is alsnog een ingebrekestelling nodig!

Categorie 2: verbintenis tot schadevergoeding

De tweede categorie ziet op de gevallen waarin je wederpartij bij een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot schadevergoeding tekortkomt (bijvoorbeeld te late betaling). In zo’n geval is geen ingebrekestelling vereist en verkeert de wederpartij gelijk in verzuim. Denk hierbij aan een IT-dienstverlener die een applicatie niet oplevert conform afspraak, waardoor schade ontstaat. In dat geval ontstaat er een zogeheten secundaire verplichting tot schadevergoeding, waarvoor geen ingebrekestelling nodig is. Voor de oorspronkelijke (primaire) prestatie – het opleveren van een applicatie – is meestal wél eerst een ingebrekestelling nodig is voordat verzuim intreedt.

Categorie 3: mededeling van de niet-nakomende partij

Ten slotte is het niet nodig om een ingebrekestelling te sturen als je wederpartij aan jou meedeelt dat zij niet zal nakomen. Zij neemt dan namelijk willens en wetens de consequentie hiervan voor haar rekening en zonder ingebrekestelling in verzuim op het moment dat zij deze mededeling doet. Voorbeelden van zulke mededelingen zijn als je wederpartij:

• aangeeft alleen na te komen onder andere voorwaarden dan afgesproken;
• ontkent dat zij verplicht is om na te komen, terwijl zij dat is, of
• zegt dat zij de overeenkomst zal vernietigen of ontbinden.

Restcategorie

Naast deze drie gevallen kan er sprake zijn van automatisch verzuim op basis van een wettelijke bepaling, op basis van gewoonte en als het sturen van een ingebrekestelling in een concrete situatie onredelijk zou zijn (de redelijkheid en billijkheid).

Hoewel het goed mogelijk is dat je wederpartij zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert (of dat verzuim helemaal niet nodig is), raden wij toch altijd aan om alsnog een ingebrekestelling te sturen. Zo voorkom je moeilijkheden als een uitzondering achteraf toch niet van toepassing blijkt te zijn. Je vermijd zo deze discussie en de focus ligt op wat voor jou belangrijk is: het verhelpen van de tekortkoming van jouw wederpartij.

Verzuim-regels in je overeenkomst

Als laatste moet je in je achterhoofd houden dat je in je overeenkomst afspraken kan maken, die afwijken van de wettelijke verzuim-regels. In de meeste IT-contracten worden bijvoorbeeld alle termijnen expliciet omgeschreven als indicatief en niet-fataal; hierdoor is ondanks termijnoverschrijding altijd een ingebrekestelling vereist. Als softwareleverancier is het dan ook verstandig de juiste verzuim-regels van toepassing te laten zijn.

De andere kant van dit verhaal is dat je in je overeenkomst ook een situatie van verzuim kunt voorkomen. Door heldere afspraken te maken met een duidelijk einddoel, periodieke evaluatiemomenten, de mogelijkheid om gezamenlijk afspraken bij te stellen en een escalatieprocedure voor als targets niet gehaald dreigen te worden.

Mogelijkheden bij verzuim

Als jouw wederpartij tekort is geschoten en vervolgens van rechtswege of door een ingebrekestelling in verzuim verkeert (of nakoming blijkt blijvend onmogelijk te zijn), staan er meerdere mogelijkheden voor je open:

1. Naast het eisen van nakoming (waarvoor geen verzuim vereist is) kan je aanvullende schadevergoeding vorderen van je wederpartij (artikel 6:74 BW). Er mag overigens geen sprake zijn van overmacht: het vorderen van schadevergoeding is dan in de meeste gevallen uitgesloten;
2. In plaats van nakoming kan je vervangende schadevergoeding vorderen, tenzij sprake is van overmacht natuurlijk;
3. Naast of in plaats van schadevergoeding kan je ook de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. De gevolgen van de ontbinding moeten wel in verhouding staan tot de tekortkoming: als je de overeenkomst ontbindt omdat maar een klein gedeelte van het factuurbedrag niet is betaald, kan dit er wel toe leiden dat de ontbinding onterecht is met alle gevolgen van dien. Overigens mag je bij overmacht onder voorwaarden wel ontbinden.

Let er ook weer op of deze mogelijkheden niet contractueel zijn beperkt of uitgesloten! Het onterecht ontbinden van de overeenkomst kan er toe leiden dat jij in plaats van jouw wederpartij juist tekortkomt en dat jij opeens schadeplichtig bent. Let er ook op dat jij niet de oorzaak bent van het verzuim van  jouw wederpartij , door bijvoorbeeld niet de nodige informatie of materialen te leveren die de ander nodig heeft om na te komen: dit beperkt jouw vorderingsmogelijkheden ook!

De IT-Jurist helpt bedrijven met advies en het opstellen van documenten en overeenkomsten

Twijfel je of je jouw wederpartij in gebreke moet stellen of heb je hulp nodig bij het opstellen van deze aanmaning? Of wil je in jouw overeenkomst duidelijke projectafspraken op papier zetten die bijdragen aan een soepel en evenwichtig ontwikkel- en implementatieproces?

De regels omtrent de ingebrekestelling en verzuim zijn niet simpel en een fout kan gevolgen hebben voor je vorderingsmogelijkheden. Wij kunnen helpen met het geven van advies op het gebied van verzuim, het maken van een ingebrekestelling of het opstellen van een evenwichtig project management beleid. Heb je interesse in advies over deze materie of wil je meer weten over onze werkwijze? Neem dan gerust contact op.