In de juridische literatuur is tot voor kort grote betekenis toegekend aan het door de Hoge Raad in 2006 gewezen Nebula-arrest. De Hoge Raad bepaalde dat een curator het recht heeft op wanprestatie van een verbintenis tot dulden (in dit geval het dulden van het gebruik van een pand door huurders) door middel van een actieve handeling (het verbieden van het gebruik van het pand). Het Nebula-arrest is onlangs genuanceerd.

De algemeen heersende opvatting was door Nebula, dat de curator van een failliet softwarebedrijf de licentienemers het gebruik van de software kon verbieden. Hij zou de mogelijkheid hebben om het gebruik van de software een kwestie van bieden te maken. De rechtspositie van de softwaregebruiker was dus sterk uitgehold.

De Hoge Raad heeft 11 juli 2014 in het arrest ABN AMRO/Berzona duidelijk gemaakt dat het Nebula-arrest niet zulke verregaande consequenties heeft als gedacht. De Hoge Raad wijst erop dat het in de Nebula-zaak ging om de wanprestatie van een overeenkomst die ná het faillissement was gesloten.

In het ABN AMRO/Berzona Arrest oordeelt de Hoge Raad dat wanneer de overeenkomst vóór het faillissement is gesloten, de curator gebonden blijft aan de verbintenis tot dulden. Het lijkt er dus op dat Nebula een uitzondering was op de hoofdregel dat lopende overeenkomsten niet door een faillissement worden aangetast. Met andere woorden: een licentie die is verstrekt voor het faillissement van een softwarebedrijf, kan in beginsel niet door curator worden ingetrokken.

Zijn escrowregelingen nu overbodig? Zeker niet, want nog steeds is het zo dat je voor onderhoud, en in het geval van cloud-systemen ook voor het onafgebroken gebruik, de medewerking van een curator nodig hebt. De broncode van de software is immers niet in het bezit van de licentienemer. Verder is hij ook afhankelijk van de doorbetaling van essentiële toeleveranciers, zoals een hostingprovider. Een goede continuïteitsregeling is dus nog steeds nodig om ongestoord de software te kunnen gebruiken.

Bovendien is er ondanks het Usedsoft-arrest nog steeds enige onduidelijkheid over het voortbestaan van een licentie, als het auteursrecht op de software wordt verkocht. In beginsel hoeft de nieuwe auteursrechthebbende geen rekening te houden met de gebruiksrechten op de software. Een goede escrowregeling is nog steeds de beste manier voor de licentienemer om zich hiertegen te wapenen.