Hoe voorkom je aansprakelijkheden tijdens de onderhandelingsfase?

Voordat twee commerciële partijen een overeenkomst gesloten hebben, gaan daar soms lange onderhandelingen aan vooraf. Omdat de partijen nog geen contractuele relatie hebben (met rechten en plichten over en weer), kunnen de onderhandelingen op elk moment afgebroken worden zonder aangesproken te kunnen worden door de andere partij. Toch loop je in bepaalde situaties het risico op een schadeclaim als je stopt met de onderhandelingen en is het mogelijk dat er – voordat je de uiteindelijke overeenkomst hebt ondertekend – al een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen met alle gevolgen van dien. In deze blog gaan wij in op deze mogelijkheden en op de manier om de risico’s hierop te mitigeren.

Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen

Tijdens de precontractuele fase – de fase voor het sluiten van de beoogde (hoofd)overeenkomst – zijn partijen voornamelijk bezig met de onderhandelingen over de precieze inhoud van de overeenkomst. Hoewel het logisch is dat je vrij bent om de onderhandelingen op elk moment af te breken, is het mogelijk dat je aansprakelijk gesteld wordt voor de schade die jouw wederpartij als gevolg hiervan leidt. Denk hierbij zowel aan gemiste winsten als de onderhandelingskosten en de opportunity costs, de kosten voor het missen van een ander contract.

Het afbreken van de onderhandelingen leidt alleen in uiterst bijzondere situaties tot aansprakelijkheid. Van zo’n situatie is alleen sprake als een partij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen én de afbrekende partij niet een goede reden had voor het stoppen met de onderhandelingen (denk aan onvoorziene omstandigheden). Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen komt dus niet snel voor, maar dat maakt de daaraan gebonden risico’s niet minder.

De niet-ondertekende overeenkomst op hoofdlijnen

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Dit is één van de hoofdregels van het contractenrecht. Maar dit betekent niet dat altijd een door beide partijen ondertekende offerte nodig is voor rechtsgeldige aanbod en aanvaarding: volgens de wet kunnen deze ook blijken uit andere verklaringen of zelfs één of meerdere gedragingen (art. 3:37 BW). Als de partijen het bijvoorbeeld al eens zijn over de kernpunten van het contract en alleen nog een aantal minder belangrijke punten moeten bespreken, kan voordat de overeenkomst formeel is ondertekend een zogeheten ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ of ‘rompovereenkomst’ tot stand zijn gekomen.

Omdat het nogal wat is om gebonden te worden aan niet-ondertekende verplichtingen, is vereist dat beide partijen op basis van elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen dat een overeenkomst op hoofdlijnen zou worden afgesloten. Dit noem je de ‘partijbedoeling’. Achteraf is het heel lastig te bepalen wat de partijbedoeling precies was en in een conflict zullen de partijen hierover waarschijnlijk heel anders denken. Zo kan een partij verrast worden dat ze gebonden is aan een overeenkomst die ze niet heeft ondertekend en dat de andere partij dan nakoming kan eisen.

Voorkomen is beter dan genezen

Hoewel het niet snel voorkomt dat er sprake is van aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen of van een niet-ondertekende rompovereenkomst, zijn de daaraan gebonden risico’s aanzienlijk. Om de risico’s te mitigeren kan je in de onderhandelingsfase contractuele afspraken maken over de aansprakelijkheid en voortijdige binding van rompovereenkomst, in een zogeheten letter of intent (de intentieverklaring) of een memorandum of understanding. Door hierin een aantal eenvoudige afspraken op te nemen, verklein je het risico op het ontstaan van een rompovereenkomst of precontractuele aansprakelijkheid.

Het voorkomen van aansprakelijkheid tijdens de onderhandelingsfase

1 Voorkom de totstandkoming van een overeenkomst op hoofdlijnen door af te spreken dat een verklaring bindend is als deze ondertekend is. Je kan namelijk in een contract afwijken van het eerder genoemde artikel 3:37 BW, waardoor niet alle verklaringen en gedragingen zomaar kunnen leiden tot een overeenkomst. Zo’n beding noem je ook wel een schriftelijkheidseis of een subject to contract­-/subject to signature-beding. Mits goed opgesteld, kan zo’n beding onverwachte contractuele verplichtingen verijdelen.

2 Vermijd aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen door deze aansprakelijkheid uit te sluiten in een exoneratieclausule.

3 Verminder de kans op precontractuele aansprakelijkheid en op een niet-ondertekende rompovereenkomst door een zogenaamd subject to board approval-beding op te nemen. Op basis van zo’n -juist geformuleerd- beding komt een overeenkomst pas tot stand als bijvoorbeeld het bestuur van de onderneming goedkeuring heeft verleend.

Tot slot: de eenvoudigste manier om de bovenstaande risico’s uit de weg te gaan is ouderwets verwachtingsmanagement. Ongeacht of contractuele afspraken zijn gemaakt over de onderhandelingsfase, communiceer duidelijk wat jouw eisen en voorbehouden zijn, blijf deze herhalen en documenteer dit. Door actief de verwachtingen te managen zorg je ervoor dat je wederpartij er niet op mocht vertrouwen dat een overeenkomst bestond of zou ontstaan.

Advies of hulp nodig?

Ben je in onderhandeling met een ander bedrijf en wil je voorkomen dat je tijdens het onderhandelingsproces tegen nare verassingen aanloopt? Onze juristen van De IT-Jurist kunnen helpen met het adviseren over en opstellen van overeenkomsten, verklaringen, bedingen en clausules. Om zo te voorkomen dat je aansprakelijk wordt gehouden voor het afbreken van de onderhandelingen. Heb je interesse in advies over deze materie of wil je meer weten over onze werkwijze? Neem dan gerust contact op.