Tegenwoordig is het geen zeldzaamheid dat de software die een organisatie afneemt wordt geleverd door een softwareontwikkelaar die is gevestigd in een ander land dan hij. Het besturingssysteem Windows, dat wordt ontwikkeld en verhandeld door het Amerikaanse bedrijf Microsoft, wordt bijvoorbeeld wereldwijd gebruikt.
In dit artikel wordt bekeken met welke zaken rekening moet worden gehouden bij het internationaal afsluiten van softwareovereenkomsten. Het artikel moet worden beschouwd als een algemene introductie. Allereerst worden twee belangrijke (contractuele) constructies waarmee software wordt geleverd, besproken. De beschrijving wordt eenvoudig gehouden. Variaties binnen of mengvormen van de constructies worden niet benoemd. Vervolgens wordt bekeken wat de betekenis is van het Internationaal Privaatrecht bij het internationaal toepassen van deze constructies. Het gaat daarbij om de vraag of de wijze waarop een eventueel geschil tussen de contractspartijen moet worden opgelost wenselijk is. Ten derde is er aandacht voor de beperkingen die kunnen voortvloeien uit de nationale regelgeving van het vestigingsland van de contractspartijen. In de slotparagraaf ten slotte wordt doorgenomen op welke manier De IT-Jurist kan adviseren omtrent internationaal contracteren.
Softwareovereenkomsten
Belangrijk is allereerst dat de aard van het contract gevolgen kan hebben voor de internationaalrechtelijke betekenis ervan. Daarmee wordt gedoeld op de juridische constructie waaronder de software aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. Tegenwoordig is de traditionele licentieovereenkomst nog steeds het meest gebruikelijk. In de meeste landen wordt aan degene die de software heeft ontwikkeld een Intellectueel Eigendomsrecht toegekend waarmee hij zijn prestatie kan beschermen. Dit IE-recht vormt de basis van de licentieovereenkomst.
Het recht stelt de ontwikkelaar in staat om aan anderen onder bepaalde voorwaarden het recht op het gebruik van de software te leveren. Dit (van het IE-recht afgeleide) recht wordt een licentie genoemd. De belangrijkste voorwaarde waaronder een licentie wordt verleend, is de betaling van een bepaalde vergoeding. Nadat de betaling is voldaan, verkrijgt de afnemer van de software het recht om deze te gebruiken. Het gebruik van de software kan door de overige licentievoorwaarden nader beperkt worden. Zo kan door de softwareontwikkelaar worden bepaald dat de het programma slechts op een beperkt aantal computers mag worden geïnstalleerd.
Wanneer de afnemer zich tijdens het gebruik van de software houdt aan de licentievoorwaarden verdwijnt de softwareontwikkelaar vaak uit beeld. Nadat partijen de afgesproken prestaties (de betaling voor en de levering van het gebruiksrecht) jegens de ander hebben verricht, hebben zij namelijk in beginsel geen verplichtingen meer tegen over elkaar. De afnemer kan immers de software op zijn hardware installeren en gebruiken, zonder dat hij daarbij afhankelijk is van de dienstverlener. In die zin is de levering van software op basis van een traditionele licentieovereenkomst vergelijkbaar met de overdracht van een fysieke zaak. Die software wordt met andere woorden als een product in de markt gezet.
De laatste jaren echter is het leveren van software als een vorm van een dienst eveneens populair geworden. Van belang is in dit verband dat het leveren van de software plaatsvindt volgens een methode waarbij de afnemer en de softwareontwikkelaar ook tijdens het gebruik van de software over en weer verplichtingen blijven hebben. Dit wordt veelal gerealiseerd door de software op afstand aan te bieden. De afnemer van de software installeert deze in dit geval niet op zijn eigen computers, maar moet deze via het internet benaderen. De softwareontwikkelaar moet ervoor zorgen dat zulks mogelijk is gedurende de periode waarbinnen de afnemer recht heeft op het gebruik van de software.
De ontwikkelaar verricht dus, abstract geformuleerd, tegen een vergoeding een bepaalde activiteit. Op dat moment moet hij juridisch gezien gekwalificeerd worden als een dienstverlener. In de IT-wereld wordt het leveren van software in de vorm van een “Software as a Service” (SaaS) genoemd. In het volgende wordt het daarbij behorende leveringscontract daarom aangeduid met het begrip SaaS-overeenkomst.
Het is van belang om te weten dat softwareovereenkomst lang niet altijd met de softwareontwikkelaar zelf wordt afgesloten. Zo komt het vaak voor dat software door een uitgever vermarkt wordt. Deze situatie doet zich voor bij zowel software die onder een traditionele licentieovereenkomst wordt geleverd, als bij software die als een dienst wordt aangeboden. In het volgende wordt echter omwille van het algemene karakter van dit artikel er vanuit gaan dat de softwareontwikkelaar ook dezelfde persoon is als degene de software aan de eindgebruikers levert.
Internationale softwareovereenkomsten en Internationaal Privaatrecht
Tussen de partijen die de softwareovereenkomst hebben gesloten kan onenigheid ontstaan. Deze onenigheid kan resulteren in de gang naar de rechter. Wanneer de softwareontwikkelaar en de afnemer zijn gevestigd in verschillende landen komt een tweetal vragen naar voren. Allereerst moet worden uitgezocht in welk land een procedure moet worden opgestart. Welke rechter is met andere woorden bevoegd om het geschil te behandelen en zich een daarover een oordeel te vormen? Nadat deze bevoegdheidsvraag is beantwoord, moet nog worden bepaald aan de hand van welk recht de rechter het geschil moet beoordelen. Is het recht van de vestigingsplaats van de softwareontwikkelaar of het recht van de vestigingsplaats van de afnemer van toepassing?
Het antwoord op de hierboven genoemde vragen moet, indien partijen onderling hieromtrent geen eigen afspraken hebben gemaakt, worden gevonden in het Internationaal Privaatrecht (IPR). Het IPR bestaat uit het geheel aan bepalingen waarmee de bevoegdheid van de rechter en het toepasselijke recht wordt geregeld. Elk land heeft in beginsel zijn eigen IPR. Hierdoor kan het voorkomen dat meerdere rechtsfora bevoegd zijn en verschillend recht van toepassing is. Om de hieruit voortvloeiende onduidelijkheid in te dammen, hebben veel landen door middel van het afsluiten van internationale verdragen hun IPR geüniformeerd.
Ondanks de uniformering van het IPR is het probleem van de onduidelijkheid over het verloop van de geschillenbeslechting nog niet uit de wereld. Het is daarom bij internationale (software)contractering gebruikelijk dat er door partijen gezamenlijk wordt afgesproken in welk land een geschil voor de rechter moet worden gebracht. Partijen hebben daarbij enige vrijheid. Zo kunnen zij afspreken dat een arbitragecommissie moet oordelen in geval van een conflict of dat het recht van een land waarmee partijen op geen enkele wijze een band hebben moet worden gebruikt voor de uitleg van de overeenkomst.
Wanneer het maken van een dergelijke rechtskeuze niet heeft plaatsgevonden, moet worden gekeken naar de bepalingen van het IPR. Met behulp van de Rome I-verordening kan de rol die het IPR kan spelen bij internationale softwareovereenkomsten goed worden geïllustreerd. Rome I is het resultaat van de uniformering van het IPR op Europees niveau. De verordening ziet op vaststellen van het recht aan de hand waarvan de conflicten die voortvloeien uit een contractuele relatie tussen twee partijen moet worden beoordeeld. Rome I moet dus worden gebruikt bij de beantwoording van vraag naar het toepasselijke recht. De verordening is van toepassing in alle lidstaten van de Europese Gemeenschap, en dus ook in Nederland.
In het volgende wordt bekeken welke rol de Rome I-verordening speelt bij conflicten die ontstaan tussen de partijen die aangesloten zijn bij een internationale softwareovereenkomst. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de bevoegdheidsvraag reeds is beantwoord en dat de Nederlandse rechter zich een oordeel mag vormen over het geschil.
Laten we eerst kijken naar de manier waarop de vraag naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord wanneer er sprake is van een licentieovereenkomst. Voorop staat volgens artikel 3 van de verordening de vrijheid van partijen om een gezamenlijke rechtskeuze te maken. Wanneer een dergelijke keuze niet is gemaakt moet de verordening worden toegepast. Conform artikel 4 lid 2 Rome I is het recht van de vestigingsplaats van de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten van toepassing. Dit betekent concreet dat het geschil in beginsel moet worden opgelost aan de hand van het recht van de plaats waar de softwareontwikkelaar is gevestigd. Het leveren van het gebruiksrecht op de software is in dit verband namelijk de kenmerkende prestatie, niet het hiervoor afdragen van een vergoeding.
Zoals hierboven reeds beschreven kan het gebruiksrecht naast het voldoen van een betaling onder een flink aantal andere voorwaarden moeten worden geleverd. Naarmate zijn verplichtingen in aantal en omvang toenemen kan het daarom zo zijn dat de afnemer van de software moet worden aangemerkt als degene die de kenmerkende prestatie moet verrichten. De rechter zal daarom van geval tot geval moeten vaststellen of dit zo is.
Wanneer de software wordt geleverd op basis van een SaaS-overeenkomst is de Rome I verordening wat duidelijker. Dit komt omdat een SaaS-overeenkomst ziet op het leveren van een dienst. Op grond van artikel 4 lid 1 aanhef en onder b Rome I is het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing. Stel echter dat de overeenkomst is gesloten met de Nederlandse vestiging van een Amerikaans softwarebedrijf dat de software vanaf haar servers overzee aan haar afnemers levert. Op dat moment zou redelijker kunnen zijn om het recht van de staat waar de servers staan van toepassing te verklaren. Op grond van artikel 4 lid 3 Rome I heeft de rechter de mogelijkheid om die afweging te maken en daar naar te handelen.
Uit de bespreking van de Rome I-verordening blijkt duidelijk waarom er bij internationaal contracteren het IPR vaak met het maken van een rechtskeuze door partijen aan de kant wordt gezet. Het IPR biedt namelijk meerdere (keuze)mogelijkheden voor zowel de rechterlijke bevoegdheid als voor het toe te passen recht. Met een rechtskeuze wordt meer zekerheid verkregen over de wijze waarop een eventueel geschil wordt opgelost.
Internationaal leveren en afnemen van software en nationale regelgeving
Het leveren en het gebruik van de software mag niet in strijd zijn met de in de vestigingsplaatsen van de bij de overeenkomst aangesloten partijen geldende regelgeving. Dit betekent concreet dat de softwareontwikkelaar bijvoorbeeld zal moeten uitzoeken of de voorwaarden waaronder de software wordt geleverd in het land waar de beoogde afnemer zich bevindt wel stand zullen houden.
Belangrijk zijn in dit verband bijvoorbeeld de minimumgebruiksrechten die aan de afnemer van software kunnen toekomen. Zo is in Nederland in de Auteurswet neergelegd dat de gebruiker ervan in beginsel het recht toekomt om een reservekopie te maken van de software, wanneer de software wordt geleverd op basis van een licentieovereenkomst. Legt een (buitenlandse) softwareontwikkelaar in die licentieovereenkomst een bepaling neer waarmee het maken van een reservekopie verboden wordt, dan zal een dergelijke bepaling daarom niet gehandhaafd kunnen worden.
Bij het gebruik van software wordt soms de opslag en verwerking van gegevens (gedeeltelijk) uitbesteed aan de software-ontwikkelaar. Dit is met name het geval wanneer er sprake is van SaaS-overeenkomsten. Hierbij vindt namelijk het uitvoeren van de software, en daarmee tevens de gegevensverwerking, plaats buiten de vestiging van de gebruiker van de software. De gegevens die verwerkt worden, kunnen privacygevoelige gegevens betreffen. Van verwerking van dergelijkepersoonsgegevens zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer gebruik wordt gemaakt van software waarmee de administratie kan worden uitgevoerd. Aan het verwerken van de persoonsgegevens zijn in veel landen regels verbonden. Met deze regels kan de beperkende werking van nationale voorschriften goed worden geïllustreerd. Daarom volgt hieronder een bespreking.
In Europa is een aantal privacyregels geharmoniseerd in de Richtlijn 95/46/EG, vaak aangeduid als Privacyrichtlijn. De Nederlandse wetgever heeft de voorschriften van deze richtlijn geïmplementeerd in de Wet bescherming persoosgegevens (Wbp). Degene die het doel en de middelen van en de middelen voor de verwerking vaststelt, en die met andere woorden dus de verwerking (mede) initieert, is degene die zorgt draagt voor het naleving van die voorschriften. De vestigingsplaats van deze verantwoordelijke is bepalend voor de toepasselijkheid van de Wbp. Wanneer hij vanuit Nederland acteert, is met andere woorden de Wbp van toepassing. De plaats waar de gegevens worden verwerkt is hiervoor dus niet het leidende criterium. Wanneer er sprake is van internationale SaaS-dienstverlening zal men snel met de voorschriften van de Wbp te maken krijgen indien een van de partijen is gevestigd in Nederland. Binnen de SaaS-constructie kan namelijk vaak zowel de afnemer van de software als de leverancier ervan worden aangemerkt als verantwoordelijke.
De voorschriften van de Wbp kunnen de mogelijkheden van rechtmatig gebruik van SaaS beperken. Belangrijk is vooral de regel dat persoonsgegevens slechts in een land buiten de EU mogen worden verwerkt wanneer dat land een passend beschermingsniveau waarborgt. De Verenigde Staten bijvoorbeeld, voldoen (in beginsel) niet aan deze eis. Stel dat een Nederlandse organisatie SaaS wil afnemen van een Amerikaanse softwareontwikkelaar. De Wbp is van toepassing, omdat de organisatie zich in Nederland heeft gevestigd. Dit leidt ertoe dat de organisatie zich ervan moet vergewissen dat de gegevens niet in Amerika worden verwerkt. Dit betekent tevens dat hoewel de plaats van verwerking niet bepalend is voor de toepasselijkheid van de Wbp, deze wel van belang is voor het voldoen aan haar voorschriften.
Hoewel de beperkende werking van de Wbp op de mogelijkheden tot het afnemen van internationale software groot kan zijn, geldt dat niet voor het overgrote deel van de nationale voorschriften. Het internationaal leveren en afnemen van software wordt dus niet onmogelijk gemaakt door nationale. Wel moeten deze activiteit zo worden ingekleed dat aan nationale voorschriften wordt voldaan. Zo mag het leveren dan wel het afnemen van software niet in strijd zijn met regels omtrent elektronische handel en intellectuele eigendomsrechten, en kan het zo zijn dat software slechts conform een bepaalde procedure mag worden afgenomen of aangeboden. Met dat laatste wordt bijvoorbeeld gedoeld op de Europese aanbestedingsprocedure die door overheden moeten worden gehanteerd. Dit alles kan eisen dat de softwareleverancier die in het buitenland actief is de juridische voorwaarden en technische specificaties waaronder hij de software levert per land opnieuw inricht. Zo moest Microsoft in haar Europese versies van Windows een keuzemenu inbouwen waarmee de gebruiker de mogelijkheid krijgt om zelf te beslissen met welke browser hij het internet kan verkennen. Dit om te voldoen aan de in Europa geldende concurrentievoorschriften.
De IT-Jurist
Wanneer een organisatie software wil leveren of afnemen in het buitenland is het goed mogelijk dat hij te maken krijgt met nationale wetgeving die deze activiteiten kan bemoeilijken. De IT-Jurist kan advies geven over de mogelijkheden tot internationaal contracteren en de bij behorende aandachtspunten. Allereerst kan hij adviseren over de beperkingen die voortvloeien uit het nationale recht van het vestigingsland van een beoogd handelspartner. Daarbij wordt rekening gehouden met de constructie op basis waarvan de software geleverd wordt. Zo zal in het geval van een SaaS-overeenkomst expliciet worden gekeken naar de gevolgen die het aanbieden van software via het internet kan hebben. Op basis van dit advies kan vervolgens worden besloten of het internationaal handelen opportuun is. Naast het geven van dergelijk complianceadvies kan De IT-Jurist raad geven bij het opstellen van het contract zelf. Uiteraard komt hierbij tevens de behandeling van de standaardbepalingen van een softwareovereenkomst aan bod. Deze worden zo nodig aangepast ten behoeve van het internationaal contracteren. Dit betekent concreet dat bijvoorbeeld wordt afgesproken in welke valuta-eenheid er voor de geleverde software moet worden betaald. De IT-Jurist kan ten slotte aanbevelingen doen op het gebied van het opnemen van nieuwe bepalingen in het contract. Zo kan het nodig zijn dat er in de overeenkomst een rechtskeuzebeding wordt opgenomen om de regels van het IPR buiten toepassing te houden.